O princípio da prevalência na família e a adopção

No próximo dia 20 de Novembro passarão 15 anos sobre o dia em que um número significativo de Estados aprovou, na Organização das Nações Unidas, um Tratado específico dedicado à Criança, e que viria a ser a Convenção sobre os Direitos da Criança.

Considerando o particular momento que vivemos, marcado pelas trágicas mortes da Joana e da Catarina, parece-me ajustado procurar reflectir acerca do sentido do princípio da prevalência na família, consagrado na nossa ordem jurídica, ressalvando, no entanto, que a minha contribuição será sempre a de uma magistrada, cujo percurso profissional está associado à Família e à Criança, e, por isso, procurarei fazer da intervenção, algo que vos permita pensar na forma de melhorarmos as nossas práticas, olhando para a Lei que temos, que vou convidar-vos a visitar.

Temos uma Constituição, que fez 28 anos no passado dia 2 de Abril, que reconhece a Família como elemento fundamental da Sociedade e refere que a Família, enquanto instituição, tem direito à protecção da sociedade e do Estado.

Diz-nos também que a Família tem direito à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros.

Esta é uma norma inovadora que, conjugada com o estatuído no artigo 13.º, que consagra o princípio da igualdade de todos os cidadãos perante a Lei, atribuindo-lhes a mesma dignidade social, trouxe ao ordenamento jurídico o reconhecimento de direitos pessoais diversos, desde o direito à igualdade de tratamento até ao da realização pessoal, assim permitindo a reformulação e o rejuvenescimento de um conjunto de normas de enorme alcance, designadamente para as Crianças.

Uma das situações de discriminação mais gritantes, que distinguia os direitos em função da origem e do nascimento, dizia respeito ao não reconhecimento da Adopção como fonte de relações jurídicas familiares.

Durante 99 anos, quase um século, a Lei Portuguesa não permitiu a Adopção de crianças.

Só em 1966, o Código Civil veio incluir a adopção ao lado do casamento, do parentesco e da afinidade.

Mas, mesmo assim, apenas os filhos de pais incógnitos ou falecidos podiam ser adoptados.

Ficavam de fora, os abandonados, os maltratados, os abusados sexualmente, não sendo admissível o consentimento para a adopção.

Curiosamente, a Constituição aprovada em 1976, ainda não fazia qualquer referência à adopção.

Só na revisão de 1982 foi aditado um número específico, mencionando a adopção, o que a tornou num instituto jurídico constitucionalmente garantido.

Ou seja, as alterações ao Código Civil em 1977, feitas na sequência da aprovação da Constituição, foram importantíssimas, designadamente, no que respeita à consagração da igualdade dos cônjuges, e foram determinantes para alargar a possibilidade da constituição da família adoptiva, em caso da indignidade, tendo-se gerado depois uma dialéctica muito interessante, já que o legislador constitucional sentiu necessidade de adital um n.º especial sobre a adopção, e que hoje tem a seguinte redacção: «A adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação.»

Creio, porém, que poderíamos dar uma dimensão mais afectiva às normas legais, visto que estamos num tempo em que os conhecimentos científicos apontam para o enorme relevo das relações afectivas no desenvolvimento humano. Por isso, temos de ter a coragem de fazer Leis que traduzam aquilo que é hoje uma aquisição cultural histórica.

A consagração legal da família, como comunidade de afectos, como espaço privilegiado de transmissão de valores essenciais à vida em sociedade, parece-me uma exigência deste século, porque a Família continuará a ser a grande referência da felicidade humana.

Não há desenvolvimento sem família de afecto e de suporte permanente.

O papel da família no desenvolvimento integral de uma criança é cada vez mais reconhecido para uma saudável estruturação de personalidade.

É por isso que, cada vez mais, teremos de assumir, como responsabilidade ética, que a cada criança deve ser dado o Direito a ter uma Família.

Mas, porque sabemos que há pessoas criminosas que praticam crimes sobre os filhos, crimes hediondos que não podem ficar impunes, temos de extrair conclusões:

Quando a família biológica não está em condições, mesmo com o apoio da comunidade e das instituições do Estado, de exercer as suas funções, quando viola, por exemplo, os Direitos Fundamentais, temos de ter, por vezes, a coragem de procurar outra via, que será a constituição da Família Adoptiva.

A Família é insubstituível, mas é insubstituível no sentido em que não é uma instituição de acolhimento – um internato – que pode desempenhar aquelas competências, mas sim outra família, a da adopção, a família do coração.

Esta é uma consequência que temos de retirar numa boa interpretação do princípio da prevalência da família, que está consagrado na nossa ordem jurídica e que recentemente faz também parte de forma explícita da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em perigo.

Temos de caminhar para um Mundo em que a institucionalização de crianças seja uma excepção, de carácter residual, e não a solução mais comum.

Não podemos conformar-nos com a cultura depositária que gerou o internamento prolongado de milhares de crian­ças em instituições de carácter assistencialista, tipo asilar, onde, sabemos agora, houve tão graves atropelos à dignidade das crianças e com uma dimensão que a todos chocou de uma forma tão impressiva, no ano passado.

Não queremos instituições fechadas sobre si próprias, sem capacidade de autocrítica, sem equipas técnicas de qualidade; não podemos ter crian­ças nas instituições, sem projecto de vida, sem expectativas, sem horizontes, sem projecto de saída. Temos de fazer tudo o que estiver ao nosso alcance para que a institucionalização seja, o mais breve possível, substituída por outra solução.

A UNICEF publica relatórios anuais que dedica a vários temas que entende actuais e da maior importância.

Há uma frase que gosto de lembrar, que aparece em todos os relatórios, que diz, mais ou menos, assim:

«Virá um dia em que o desenvolvimento dos países não se aferirá pela riqueza dos seus edifícios, pela dimensão das trocas comerciais, pela opulência, mas sim pela cultura e pela forma como trata as suas crianças.»

Se concordarmos com esta ideia, então, a qualidade da nossa intervenção tem a ver sobretudo com a forma como são tratados os mais vulneráveis, as crianças, os idosos e as pessoas portadoras de deficiência.

O desafio que temos pela frente é o de conseguirmos ser um Povo, uma Nação que se distinga positivamente pela forma como trata as suas crianças, que promova a sua integração na família, que promova o seu desenvolvimento, em ambiente acolhedor e saudável, pois não nos conformamos com relatórios da UNICEF que revelam números de morte de crianças por maus tratos, que nos envergonham.

Estou convicta de que seremos capazes de vencer este desafio, porque temos hoje instrumentos que estamos em melhores condições de utilizar.

Há um conjunto de diplomas que vão ser revistos em breve e que creio melhorarão o nosso sistema de protecção e bem assim como o nosso sistema penal, principalmente no que respeita à punição dos crimes de maus tratos conjugais, maus tratos sobre a criança e abuso sexual contra a criança.

Os relatórios das Comissões de Protecção de Crianças e Jovens (CPCJ) mostram que as medidas de apoio junto dos pais e junto de outro familiar são as mais aplicadas pelas Comissões. Mas temos situações de enorme gravidade que temos de saber distinguir e que se traduzem em intenso sofrimento para a criança e que reclamam uma decisão que passa pela colocação em lugar seguro primeiro e, num segundo momento, num encaminhamento para a adopção.

E é aqui que o diagnóstico do médico é fundamental. Um número significativo de mortes causadas por maus-tratos, tanto no nosso País, como noutros, tinham já sido sinalizadas antes aos serviços com competência na protecção.

Importa, pois, avaliar os procedimentos, de forma a melhorarmos progressivamente a qualidade da nossa acção.

Creio que nos casos de maus-tratos graves, abusos sexuais e abandono de recém-nascido, há uma forte probabilidade de ter de se aplicar uma medida de acolhimento institucional.

Na verdade, nestes casos ou a prática dos factos integra um crime, ou consubstancia uma omissão grave, traduzindo estas condutas, se dos pais, uma violação de deveres fundamentais, que, frequentemente, revelam um comprometimento sério da relação afectiva entre a criança e seus progenitores.

Estas violações de deveres fundamentais dos pais correspondem a outras tantas violações dos direitos fundamentais das crianças: o direito à sua integridade física e psicológica e o direito a ser devidamente cuidado quando nasce.

O que temos verdadeiramente perante nós é um conflito de enormes dimensões entre a criança e os seus pais. Por isso é que vos disse que apreciando estas situações, há uma forte probabilidade de a medida adequada ser a de acolhimento institucional, temporário, sempre que possível.

Face a todas estas circunstâncias não me parece adequado que actualmente estas matérias não sejam desde logo participadas ao Tribunal.

Esta é a única entidade que pode agir, no superior interesse da criança, independentemente do consentimento dos pais e não é, na minha opinião, ajustado pedir consentimento ao agressor para intervir.

Acresce que se me afigura que, na medida em que os conflitos entre adultos têm de ser necessariamente resolvidos num Tribunal, negar-se à criança o direito de o seu conflito ser apreciado num Tribunal traduz uma desvalorização da criança.

Por tudo isto, creio que podemos melhorar, porque as alterações introduzidas nas disposições que regulam a adopção foram boas, mas todos aqueles procedimentos prévios, cons­tantes da Lei de Protecção, que muitas vezes são decisivos para uma intervenção precoce de qualidade, ficaram inalteráveis.

Actualmente, todas as situações de risco são participadas às CPCJ. Apenas foi retirada da competência das Comissões a medida de confiança a pessoa idónea com vista à adopção. Ora, esta é uma medida que geralmente só é aplicada muito tempo depois de se ter detectado a situação de grave violação, que conduziu primeiro à medida de acolhimento institucional, para a qual a Comissão de Protecção tem competência.

Como poderão os médicos, particularmente os pediatras contribuir para agilizar os procedimentos?

Creio que fazendo alertas para as gravíssimas consequências da morosidade, com bons e completos pareceres periciais, fazendo acompanhar os seus diagnósticos de pareceres dos colegas pedopsiquiatras ou de avaliações psicológicas cuidadas. Quanto mais rigorosa for a informação mais possibilidade haverá de ser proferida uma decisão justa e em tempo útil.

Apreciei muito a contribuição da Sr.ª Dr.ª Maria do Céu Machado, quando disse que lhe parecia que os procedimentos eram agora mais demorados. Mas essa não é uma consequência das alterações às Leis sobre adopção, mas sim da entrada em vigor da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, que entrou em vigor em 2001 e da instalação de cada vez mais CPCJ (são 245 em todo o País), deixando os Tribunais de ter as competências que anteriormente tinham.

Quando se fala nas alterações à Lei da Adopção, estamos a referir-nos apenas a alterações que foram indubitavelmente positivas. Por exemplo, as que se consubstanciaram na diminuição do prazo a partir do qual pode vir a ser considerado desinteresse relevante dos pais de uma criança acolhida, desinteresse que pode significar em alguns casos um comprometimento sério dos laços afectivos. Estamos a referir-nos também, por exemplo, à explícita previsão da incapacidade materna, por razões de doença mental, como fundamento para a propositura de uma acção. Estamos a referir-nos ainda à expressa referência ao superior interesse da criança. Estamos a falar da possibilidade de casais mais velhos poderem ser candidatos à adopção.

Em suma, todas estas alterações, que foram introduzidas recentemente com base nas propostas da Comissão presidida pelo Sr. Dr. Villas-Boas e que contou com a colaboração do Sr. Dr. Gonçalo Cordeiro Ferreira, foram positivas.

No entanto, continua a haver muita dificuldade na definição do conceito de abandono, o que tem consequências graves para a criança, visto que esta dificuldade inviabiliza o projecto de adopção, tornando-o mais moroso, mesmo quando a mãe pretende prestar consentimento prévio. E este é um caso que também merece uma especial referência, porquanto nestas situações não me parece que se deva participar à Comissão porque simplesmente entendo que, podendo existir risco, não se configura uma situação de perigo.

Na verdade, se a mãe decidiu prestar o seu consentimento para a adopção, existem procedimentos próprios, que culminarão na confiança administrativa da criança com vista à sua adopção e que tornam desnecessário um processo prévio de promoção e protecção. O único processo que a lei prevê nestas circunstâncias, antes do Processo de adopção, é o de consentimento prévio. Ou seja, sempre que há uma manifestação de vontade inequívoca da mãe ou de ambos os pais no sentido de entregarem o seu filho para a adopção, todos os procedimentos devem ter lugar visando a confiança admi­nistrativa, que será participada ao MP e não à Comissão ou ao Tribunal.

Ora, cada vez vemos mais comprometidas as confianças administrativas, visto que a Lei de Protecção prevê a competência das Comissões exactamente nas mesmas situações, sem mencionar qualquer excepção. Por isso, nos casos de abandono, ainda que haja consentimento prévio para a adopção, sabemos que se têm instaurado acções, por haver, por vezes, o entendimento de que, verificado um abandono, há sempre perigo para a criança. Daí a comunicação da situação às CPCJ, que repito, se me afigura desadequada. Estas Comissões são entidades cuja actividade é uma aquisição importante do nosso sistema de protecção. Entidades que representam serviços com competências na área da infância e adolescência, que são interinstitucionais e interdisciplinares, e cuja acção é importante nas situações de efectivo perigo, mas que não têm competência em matéria de adopção. Acresce que deveria esclarecer-se melhor o seu âmbito de competência.

Creio que todos ganharíamos se se definissem melhor as suas competências, delimitando estas de uma forma clara a todas as situações de perigo em que seja previsível que com apoio e acompanhamento é viável e desejável que a criança se mantenha junto da sua família. Esta é, felizmente, a maioria das situações. Aqui geralmente há prestação de consentimento para a intervenção e aqui há geralmente a possibilidade de vir a celebrar-se um acordo de promoção e protecção. As medidas de apoio junto dos pais ou de outro familiar correspondem a 80% do total de medidas aplicadas. E é nestas situações que o trabalho de proximidade se mostra uma mais-valia muito importante.
No entanto, nas situações em que, pela sua natureza, não é previsível que a criança possa manter-se com os pais, quando a medida adequada é o acolhimento institucional temporário, havendo até probabilidade de um encami­nhamento para adopção, designa­damente nas situações de abandono de recém-nascido, maus-tratos e abuso sexual, afigura-se-me que terá de ser encontrada uma solução diferente.

O desafio que temos pela frente é, indubitavelmente, o do constante aperfeiçoamento.

A criança na Europa é agora um bem raro. Cada vez temos uma população mais envelhecida.
Por isso, o bem-estar da criança já não é apenas uma questão de direitos humanos.

É agora também uma questão que tem a ver com a identidade da Europa tal como a conhecemos hoje. A família como espaço de afecto, mas também como espaço de transmissão de valores e de conhecimento terá de ser apoiada em todos os sentidos e através do maior número de medidas de que formos capazes, porque esse é o melhor ambiente para o desenvolvimento de uma criança, mas temos, cada vez mais, de incluir nestes pensamentos a família adoptiva, porquanto ela é para muitas crianças a única via de poderem ser verdadeiramente felizes.

A qualidade da nossa intervenção terá necessariamente de aferir-se pelo conteúdo humanista das medidas e das soluções encontradas.

E essa qualidade é, afinal, aquela da qual espero nos orgulhemos no futuro, por termos sabido que necessidades no presente têm as nossas crianças e as nossas famílias, para que possamos corresponder aos seus profundos anseios de bem-estar, qualidade, progresso e realização pessoal.

Dr.ª Dulce Rocha
Procuradora da República. Presidente da Comissão Nacional de Protecção das Crianças e Jovens em Risco

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